Disponibilização: Quinta-feira, 12 de Janeiro de 2012
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Capital
São Paulo, Ano V - Edição 1102
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porque, em face da atuação sancionatória, vige, em sua plenitude, o inciso LV do art. 5º do texto constitucional. Na verdade,
quando os atos emanados forem decorrentes de infrações administrativas ou disciplinares, não há como não se exigir da
Administração a prova contundente da existência dos pressupostos fáticos para o ato emanado. Para isso, a motivação do ato é
de capital importância’ (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 5ª ed., 2001, n. 4.4, págs. 171-172; destaques em negrito
nosso)”. Anoto que tal sentença por este Juízo proferida foi mantida em sede de grau de apelação em Venerando Acórdão
encimado pela seguinte ementa: “Administrativo/Fiscal Mandado de segurança preventivo. Cassação da inscrição estadual de
estabelecimento comercial. Posto de combustível. Suposta comercialização de produtos adulterados. Disparidade encontrada
em uma das amostras analisadas e o padrão legal (gasolina com teor de álcool acima do permitido na Portaria ANP n° 309/2001).
Memo ANP n° 557/2008 a estabelecer margem outra maior do teor de AEAC na gasolina comum. Aplicabilidade, ainda que se
trate de comunicação interna ou restrita ao âmbito do órgão controlador. Dúvida quanto aos limites de incerteza na análise de
combustíveis a militar em favor do contribuinte, dada a gravidade da penalidade a ser aplicada (encerramento das atividades do
estabelecimento, pela ausência de inscrição fiscal). Segurança concedida Decisão mantida Recursos desprovidos” (TJSP, Ap.
0016351-74.2009.8.26.0053, 13ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Ivan Sartori, v.u., j. 27.7.11). Deve-se, ainda, ressaltar que o
Memorando ANP 557/2008/SBQ/RJ é posterior à coleta de amostra examinada referentemente à autora como posterior ao seu
exame pelo IPT in casu (o que não ocorria no caso anteriormente examinado por este Juízo), mas, ainda assim, não pode aqui
ser ignorado, já que expressa ele as incertezas, indefinições e, acima de tudo, imprecisões pertinentes aos métodos empregados
para análise técnica de adição de álcool à gasolina, ou seja, tem mesmo carga declaratória sobre situação que vinha ocorrendo
anteriormente à sua edição e que justificou sua própria emissão. E, de fato, aludido Memorando ANP 557/2008/SBQ/RJ apenas
expressa a idéia de que “dúvidas existem quanto à margem tolerável de mistura de álcool à gasolina, dúvidas essas que,
certamente, devem militar em favor do contribuinte, dada a suma seriedade da sanção a ser imposta (cassação da inscrição do
impetrante, a impossibilitar a livre iniciativa, garantida na Carta da República), sem falar no princípio elementar de que a
incerteza favorece o increpado” (excerto do voto do relator na apelação suso referida). Dúvidas estas que preexistiam àquele
memorando e que levaram à sua emissão mesmo. E lê-se no aludido Memorando n. 557/2008/SBQ/RJ que a imprecisão de
método de apuração de cumprimento das especificações para combustíveis (no caso, gasolina comum), mais especificamente a
respeito de teor alcoólico do álcool etílico hidratado combustível, recomenda que se tenha como “’amostra conforme” aquela
que ostentar teor de AEAC na gasolina comum de 23 a 27%. O que no caso ocorre: teor de AEAC na gasolina de 26+1, ou seja,
de 25% a 27%. Só por tal fundamento cabe acolher a ação. V Referentemente à segunda causa de pedir da ação - desconsideração
do resultado de não conforme as especificações da ANP quanto a exame de adição de álcool a combustível gasolina por
aplicação retroativa da Portaria MAPA (Ministério de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento) de n. 143, de 27 de junho
de 2007 -, já se afirmou haver litispendência a obstar o exame do mérito da ação quanto a ela, mas, ainda que assim não fosse,
ter-se-ia de concluir não proceder a ação e, de fato, bastaria razão das mais singelas para tanto: as oscilações de adição de
álcool à gasolina dão-se, na especificação dada em esfera federal, conforme a disponibilidade do álcool no mercado interno, da
necessidade eventual de favorecer a produção de açúcar e de atendimento de necessidades de ordem ambiental. Ou seja, são
razões ditadas conforme a conveniência do momento e sua alteração não traduz elisão da infração em si, já que esta se dá de
modo a fraudar, debilitando, controles e interesses ligados às esferas do consumidor, do meio ambiente e até mesmo do fisco
estadual (ICMS). Logo, o admitir aplicação retroativa de ato infralegal determinador de novo percentual de adição de álcool à
gasolina para beneficiar o destinatário dela seria permitir a fraude generalizada na expectativa de alterações como a efetivada
in casu, restando esvaziada a finalidade maior do regramento vigente ao tempo mesmo da infração constatada, o que é
inadmissível, inclusive porque a alteração em si não traduziria elidir a própria evasão fiscal e a concorrência desleal pelo preço
de comercialização do combustível alterado pela adição irregular de álcool em patamar superior ao então permitido. Neste
sentido, decidiu-se: “ATO ADMINISTRATIVO - Ação declaratória de nulidade - Empresa comerciante varejista de derivados de
petróleo - Fiscalização - Recolhimento de amostras de combustíveis - Desconformidade do percentual de álcool na gasolina, em
relação ao que determina a A.N.P. - Procedimento Administrativo - Lacração das bombas e combustíveis - Cassação da eficácia
da inscrição estadual do posto revendedor Impossibilidade de retroação de norma mais benéfica por infração administração Sentença de improcedência - Recurso improvido” (TJSP, Ap. 930.481-5/9-00, 6ª Câm. de Dir. Público, Rel. Des. Carlos Eduardo
Pachi, v.u., j. 19.10.09). VI Posto isto, quanto à causa de pedir pertinente à Portaria MAPA (Ministério de Estado da Agricultura,
Pecuária e Abastecimento) de n. 143, de 27 de junho de 2007, extingo o processo sem apreciação do mérito (art. 267, V,
segunda figura, do C.P.C.) e, no mais, julgo procedente em parte a ação proposta por Rede Omega de Postos de Serviços Ltda
EPP em face do Estado de São Paulo para o fim anular a sanção de cassação que à autora foi imposta pela ré, dando-se por
conforme ou regular a amostra de combustível que de seu estabelecimento foi coletada conforme o termo de coleta n. 35 (DRT13 035/2007). Pela recíproca sucumbência, pagará cada parte metade das custas e das despesas e os honorários advocatícios
do respectivo procurador. Revejo a decisão denegatória da tutela antecipada para já agora concedê-la a fim de suspender a
eficácia da cassação da inscrição estadual imposta à autora em vista não mais da prova inequívoca a emprestar verossimilhança
à sua alegação, mas da própria certeza de seu direito subjetivo a par do perigo da demora ser inerente aos prejuízos suportados
pela impossibilidade de prosseguimento por ela na exploração de seu atividade empresarial, observado para tanto que, “embora
o momento mais adequado para pedir a liminar seja a petição inicial, nada impede que a parte postule a antecipação de tutela
em outros estágios do curso processual. O juiz, também, que não a deferir ou não apreciar seu cabimento ‘in limine litis’, pode
concedê-la mais tarde, desde que considere presentes os seus pressupostos. Não há, na lei, um momento único e inflexível
para o incidente autorizado pela Lei nº 8.952/94” (Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Forense,
1996, 18ª ed., n. 372-b, pág. 369; destaques em negrito nossos). Não há reexame necessário P.R.I. e C.. São Paulo, 25 de
novembro de 2011. Randolfo Ferraz de Campos Juiz(ª) de Direito.Valor das custas de preparo de apelação: R$ 87,25[guia gare
- cód.230-6] - Valor do porte de remessa e retorno dos autos: R$ 50,00 - 02 volume(s) [guia fundo de despesas do TJ - cód.
110-4]. - ADV: AUREA LUCIA ANTUNES SALVATORE SCHULZ FREHSE (OAB 80941/SP), ADRIANA MELLO DE OLIVEIRA
(OAB 162545/SP), WALTER GODOY (OAB 156653/SP)
Processo 0004296-23.2011.8.26.0053 - Cautelar Inominada - Liminar - Alonso Alves da Rocha - Prefeitura do Municipio de
São Paulo - Alonso Alves da Rocha move esta demanda em face da Prefeitura do Municipio de São Paulo, alegando visando
obter permissão de uso de espaço público, para exploração de comércio ambulante. Possuía licença provisória, mas mesmo
assim foram indevidamente apreendidos dois botijões de gás. Pretende obter a permissão de uso. Ajuizou ação cautelar
preparatória, visando garantir a atividade e a devolução dos botijões. A liminar foi indeferida. A ré pretende a improcedência
da demanda, esclarecendo que a permissão de uso foi indeferida, discricionariamente. Houve réplica. É o relatório. Passo a
fundamentar. A permissão é ato unilateral e precário, ou seja, é ato discricionário. Não é, consequentemente, obrigatória sua
concessão, não se aplicando o caciocício segundo o qual o particular preenche os requisitos legais para tanto, impondo-se seu
deferimento. Isso é válido para os atos vinculados, mas não para os discricionários. As ruas são bem de uso comum do povo,
cabendo a regulamentação de seu uso à Municipalidade, e só deferirá a permissão de uso desse bem público se assim entender
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º
